HOME > L'arbitrato irrituale e la sua impugnazione > Le origini

L’istituto dell’arbitrato, ossia dell’affidamento ad un terzo della definizione della controversia, ha origini mitiche.

Si celebrano sul monte Olimpo le nozze di Teti e Peleo (genitori di Achille) e Giove, per evitare questioni, non invita alla festa la dea  Discordia, che in passato aveva combinato un sacco di guai.

L’esclusa, offesa, vuole vendicarsi e getta sulla tavola imbandita una mela d’oro recante la scritta “alla più bella”.

È un colpo di genio: subito Giunone, Venere e Minerva si accapigliano per impossessarsi del dono piovuto dal cielo, ma nessuna riesce a prevalere sulle altre due, perciò decidono di affidare la decisione ad un estraneo; vedono un pastore di nome Paride, e lo nominano “arbitro” della questione.

Qui la storia si fa sporca perché ognuna delle tre dee, di nascosto dalle altre, offre a Paride un regalo per essere prescelta e Paride accetta il regalo di Venere che consiste nell’amore della bella Elena: è l’origine della guerra di Troia.

Gli ingredienti ci sono tutti: la vertenza, il compromesso arbitrale, il lodo, la corruzione dell’arbitro, ma con un’analisi più approfondita si colgono altri aspetti.

La difficoltà della decisione – che non dipende da una semplice operazione aritmetica - l’estraneità dell’arbitro che deve essere indifferente (oggi si scrive di terziarietà o terzietà), l’equiparazione dei contendenti e la loro anticipata sottomissione alla decisione che è stata demandata ad un “ vivente” ossia ad un essere di caratura ben più modesta, l’esposizione dei “titoli” da parte delle dee.

Sulla costa africana del Mediterraneo, nel golfo della Sirti, vicino a Cartagine, poco tempo prima della fondazione di Roma, sono nate due città e gli abitanti devono stabilire il confine tra i rispettivi territori, possibilmente senza ricorrere all’uso delle armi.

Ogni città sceglie un giovane veloce e fedele; i due giovani allo spuntare del sole, iniziano a corrersi incontro, seguiti da numerosi cavalieri: dove di incontrano viene fissato il confine.

La leggenda (o storia vera) dice che i due giovani vengono immolati in quel punto e, a perenne memoria, viene eretta una tomba che ancora molti secoli dopo viene mostrata ai passanti: l’ara dei Sileni.

Nell’anno 117 a.C., nei monti dell’entroterra genovese, due paesi vicini, abitati dai Genuati e Viturii, si contendono una zona di terreno che entrambi vogliono sfruttare come pascolo; in casi del genere, di cui è piena la storia, si ricorre alle armi, questa volta è diverso perché Genuati e Viturii compromettono la vertenza e vengono nominati arbitri della contesa i fratelli Minuci, con mandato di decidere i limiti e modalità di sfruttamento dei pascoli in questione.

Il lodo arbitrale viene inciso su una lastra di bronzo che si conserva in modo miracolosamente perfetto e viene ritrovata nell’anno 1506 a Serra Riccò, presso Genova.

Gli arbitri sono scelti per la loro probità e capacità, per la conoscenza dei luoghi, per l’indifferenza verso le parti; il lodo viene inciso nel bronzo perché duri in eterno.

L’arbitrato è già definibile come un contratto triangolare sui generis, nel quale due parti (che possono essere anche più di due) compromettono ad un terzo (che può essere un collegio arbitrale la definizione di una loro differenza.

L’oggetto del contendere può essere vario, dal concorso di bellezza al confine tra due popoli.

L’età romana, dopo un periodo di apparente incertezza, vede affrontare l’istituto dell’arbitrato in modo quasi sistematico.

Già nelle Dodici Tavole viene distinto l’arbitro dal giudice; sembra che in quella circostanza sia stata anche stabilita la competenza arbitrale in due precise occasioni, legate alla famiglia e ai confini della proprietà; ciò sarebbe confermato dall’etimologia del nome arbitro; altro elemento di prova sarebbe fornito dalla citazione classica, secondo cui se ne discute, tre arbitri regolino i confini.

La determinazione del confine così come quella del prezzo della merce, attengono ad un momento in cui le parti, avendo già convenuto ovvero essendo già pacifica la situazione, designano l’arbitro perché fissi la quantità.

La sistematicità romana fa esaminare, ovviamente per escluderne la validità, le ipotesi in cui il compromesso fissi già a priori il contenuto della decisione ovvero che faccia obbligo all’arbitro di decidere in modo da compiacere il terzo; qui la verbosità di alcuni giuristi, confermata dalla loro vastissima produzione giuridica, apre la porta al deprecato bizantinismo.

Altro positivo intervento dei giuristi consiste nell’esaminare l’ipotesi in cui una parte rifiuti di dare all’arbitro la necessaria collaborazione per la definizione del giudizio, ovvero non osservi la sentenza arbitrale.

In questi casi la dottrina romana inventa una pena che costituisce, all’epoca, l’unico rimedio all’inosservanza, in quanto la sentenza arbitrale non costituisce titolo esecutivo a favore della parte che ne desideri l’esecuzione.

Il lodo arbitrale può essere impugnato solamente nel caso di dolo da parte dell’arbitro o di una delle parti. Anche l’arbitro, del quale si prevede il giuramento, in casi particolari può essere ricusato dalle parti.

Questa differenza tra la sentenza del giudice e quella dell’arbitro, così certamente espressa dai romani, è certamente alla base dell’attuale sistemazione dell’istituto  “ a latere” del processo civile e comunque all’interno di un sistema al quale non appartiene.

Vero è che il Pretore può colpire l’arbitro negligente con una multa, mentre non si può immaginare il contrario; tutto quadra, nel creare una precisa gerarchia nella quale il giudice è posto al vertice e l’arbitro un gradino più in basso.

Nel medioevo, l’arbitrato risolve la maggior parte delle vertenze territoriali e dominicali, anche per l’effetto della caduta dell’impero e della scomparsa delle istituzioni giudiziarie; la mancanza di una struttura sopranazionale (dove per nazione si intende comune, signoria, repubblica e principato) fa mancare i presupposti per l’accettazione di un giudice che dovrebbe basare le decisioni su una legge comune alle parti, che non esiste.

Esistono, però, principi fondamentali conosciuti, accettati e rispettati da tutti.

Nasce la figura dell’arbitratore, che dovrebbe essere distinta da quella dell’arbitro, ma spesso le due vesti si confondono.

Il dibattito dottrinario sull’argomento non ha sortito ancora alcuna conclusione condivisibile; qualche significato però deve essere dato alla soluzione formulata alla fine di questo periodo: “Nam arbiter est qui recepit officium iudicis,et promittit se litem sua sententia terminare. Sed arbitrator est qui vult videre an inter eos componete possit nec procedat more iudicis, sicut arbiter facit”.

Per questi motivi, ed altri che sarebbe superfluo elencare, nasce l’arbitrato obbligatorio.

Questo è imposto quasi sempre nel caso di controversie tra parenti ed affini, ma anche quando i litiganti siano persone di modeste possibilità economiche, vedove ed orfani ovvero mercanti ed artigiani relativamente alle merci o ai loro manufatti.

Questo lodo è del 13 Giugno 1219:” In nome di Dio amen, io Guglielmo di Negro, arbitratore lodatore ovvero amichevole compositore eletto e costituito da…sopra tutte le questioni ragioni di diritto e consuetudini…pronuncio e dico per accordo composizione amichevole che…”.

In quasi tutti gli Statuti Comunali medioevali compaiono norme o riferimenti all’istituzione dell’arbitrato, espressa in varie forme, e con intenti e limitazioni diversi.
Così, dall’uno e dall’altro, nel corso dei primi secoli del secondo millennio gli statuti si trasmettono principi e concetti, capitoli e forme.

Compare l’arbitrato, come strumento di soluzione di vertenze private, negli Statuti Comunali di quasi tutte le città, come Genova, Milano, Brescia, Alessandria, Ferrara, ma anche Pesaro e Urbino.

È vero che in essi compaiono norme e riferimenti all’istituto dell’arbitrato espresse in forme anche molto diverse e con diversi intenti e limitazioni, ma è anche vero che tutti condividono principi fondamentali e concetti indiscutibili.