HOME > L'arbitrato irrituale e la sua impugnazione > L’Arbitrato rituale e l’Arbitrato libero

Dall’arbitrato medioevale al codice civile attuale il passo è lungo, soprattutto per la diversa ottica del legislatore nei due momenti storici.

L’arbitrato veniva considerato, dunque, come lo strumento che consentiva alle parti di continuare a convivere nel medesimo paese senza dover trascendere in faide orrende ed odii secolari.

Dalla nascita del Regno si sviluppa la cultura del codice delle leggi, che prevede ( vorrebbe prevedere) tutti i casi in cui può nascere una vertenza e stabilisce a priori quale ne sia la sorte.

È proprio dalla nascita del codice che sorge, impellente, l’istituto giudiziario e la riserva di competenza esclusiva di questo  nel dirimere qualsiasi vertenza.

È inevitabile il contrasto fra l’arbitrato, che sottrae al giudice la questione, e quest’ultimo, che vuole – deve essere il titolare della questione medesima.

In realtà la vertenza è tra il senso comune e il dettato della legge; con il primo l’arbitro decide, mentre il giudice applica il secondo.

L’arbitro crea di volta in volta una norma con la cui applicazione emette il verdetto; mentre il giudice ha già una norma, emanata da altri, e che deve semplicemente applicare.

Il salto è troppo grande e si deve ricorrere alla creazione di gradini intermedi.

Il primo gradino consiste nella tolleranza dell’arbitrato libero in un limitato ambito di oggetti della vertenza, escludendone altri.

Il secondo gradino, creato di sana pianta, prende il nome di arbitrato rituale, ossia di arbitrato assoggettato ad un rito stabilito dalla legge.

Si discetta sul punto se la transazione sia intesa ad evitare una lite che può sorgere da una controversia già esistente, su concezioni privatistiche, su distinzione delle controversie giuridiche ed economiche, sulla natura contrattuale degli arbitrati, e su quella dell’accordo che elimina la controversia giuridica che, secondo alcuni, è costituito dalla transazione.

Si è negata l’ammissibilità dell’arbitrato libero  - definito spregevolmente improprio – ovvero in esso si è veduto lo strumento ideale per affidarsi al giudizio di esperti, eliminando le lentezze ed il costo del procedimento giudiziario.

Chi ha cercato vincoli e svincoli nei procedimenti e nel giudizio arbitrale, chi ha scritto dell’arbitrato libero come di una frode alla legge, chi ha sostenuto l’unità fondamentale dell’arbitrato rituale con quello irrituale.

Ancora, chi vuole inquadrare l’istituto nei negozi di accertamento, chi sostiene trattasi di una novazione del negozio giuridico, e chi nega tale spiegazione, con motivazioni diverse. Chi sostiene trattasi di un negozio di accertamento a formazione progressiva o per relationem, ovvero cerca l’aliquid datum e l’aliquid retentum come soluzione interpretativa al problema interpretativo dell’arbitrato libero ed il significato della non impugnabilità del lodo, chi afferma essere l’arbitrato libero, un sostitutivo di quello rituale.

Molti autori (Schizzerotto, Minoli, Vasetti, Cogliolo, Secchione, Brunetti ecc)  continuano ad usare, nel vigore del codice di rito, l’espressione di “arbitrato irrituale”, per altro adottato normalmente in giurisprudenza; altri hanno adottato la corretta formula di “arbitrato libero”( tra gli altri: D’ Onofrio, Secchione, Mazza, Ascarelli), mentre alcuni usano la definizione di “arbitrato improprio” (Carnelutti, Schizzerotto, Parenzo…).

Altro dibattito, in buona sostanza basilare, al fine di inquadrare l’istituto, si è sviluppato in merito alla qualificazione di “lite”, ”lite incerta” e “res dubia”, soprattutto al fine di stabilire la natura del rapporto fra il contratto ed il compromesso.
Secondo il citato Schizzerotto, il termine arbitro così come il conseguente arbitrato, dovrebbe essere riservato unicamente a quel procedimento speciale previsto dal codice di procedura civile, che è secondo quel autore, il vero ed unico istituto che si possa così definire. L’opinione così audace, deve essere disattesa, così come ogni sfacciato tentativo di appropriazione di vocaboli a di cancellazione di principi e di concetti che tanta parte hanno avuto nella storia dell’umanità.

Nell’arbitrato cosiddetto rituale, la qualità di arbitro può essere assunta unicamente da persone fisiche, che siano in possesso di ben precisi requisiti: il richiamo è fatto allo scopo di porre nella dovuta evidenza la differenza sostanziale tra quello e l’arbitrato libero.

Gli arbitri liberi possono essere nominati dalle parti senza alcuna limitazione, in considerazione del fatto che non svolgono pubbliche funzioni.

Il complesso “compromesso – arbitrato irrituale” costituisce un contratto, a formazione successiva, le cui fasi sono rette da una solidale espressione di volontà; l’arbitro libero agisce per mandato delle parti, mandato che può assumere la veste della procura. Ove siano compromessi, ad esempio diritti reali su beni immobili, ci si chiede come possa un notaio accettare l’espressione di volontà di una persona palesemente  o notoriamente incapace di intendere e di volere, o come possa il medesimo notaio rogare una procura conferita a un minore o ad un ubriaco.

Se l’arbitro libero, pur non esercitando funzione giurisdizionale, svolge un compito di diritto sostanziale, è accettabile la decisione secondo cui non possono trovare applicazione le norme relative alla incompatibilità dei giudici.

È necessario sgombrare il terreno da un equivoco che aleggia sull’argomento ma che non si vuole affrontare e chiarire.

Se due parti, divise da una vertenza, decidono di comprometterla e ciascuna nomina il proprio arbitro, non sarebbe più semplice che le stesse parti, direttamente e senza intermediari, si incontrassero per definire le differenze? È ben certo che dal momento che hanno aderito al compromesso, i loro rapporti personali  non sono così deteriorati da impedire l’attuarsi di questa soluzione in pratica si tratterebbe di instaurare e condurre una nuova contrattazione, a cavallo di quella originaria, avente con questa stretti legami di interdipendenza. Inoltre, nessuno meglio delle parti conosce l’oggetto del contratto e la natura della contesa, elementi che dovrebbero concorrere nella formazione della decisione arbitrale.

E allora perché gli arbitri?

La spiegazione dell’equivoco si trova proprio in questo punto, nel fatto che la parte è troppo parte, è troppo immedesimata nel ruolo, è troppo rigida nel proprio atteggiamento, è troppo legata al proprio interesse.

La parte perciò esprime la sua ragionevolezza nella stipulazione del compromesso, ma non è in grado di farlo nella stesura del lodo, ossia nella definizione della controversia.

Ed ecco l’arbitro libero, che deve essere caratterizzato proprio dall’opposto di quegli eccessi e difetti, o quanto meno deve essere capace di ridimensionarli ragionevolmente.

L’arbitrato irrituale si ispira precipuamente all’equità, e la parte è partigiana, non è – e non può essere –equa.

Di tanto è riprova il fatto che, ove una parte scelga un arbitro troppo rigido, troppo legato al ruolo di portatore di interessi, non si avrà arbitrato se non con l’intervento di un terzo arbitro e la decisione sarà presa a maggioranza.

Nel compromettere la vertenza, le parti compiono un atto di buona fede, di onestà.

Riconoscono a se stessi la l’incapacità di dirimere la questione ed ammettono che, se potessero avere quella capacità , non ci sarebbe questione.

Questa considerazione, porta ad esaminare, qui solo sommariamente, il problema del requisito di capacità ed imparzialità dell’arbitro nominato dalla parte.

Premesso che l’espressione della volontà delle parti, prima nella stipula del contratto e  poi nell’adesione al compromesso, deve sortire da una scelta consapevole, nel senso che la parte non deve essere incapace, ebbra, soggetta a sostanze stupefacenti ovvero a minacce, è prima di tutto ovvio che l’arbitro deve possedere analoghi requisiti.

L’incapacità originaria o quella dichiarata per sentenza agiscono su tutto lo spettro delle decisioni che involgono aspetti patrimoniali e sociali attribuiti a terze persone (tutori, curatori…) in virtù di un mandato fiduciario conferito “intuitu personae”.

Questa esclusione opera a maggior ragione ove si voglia considerare il significato economico e morale di un mandato arbitrale. Non è casuale il fatto che, in vari tempi ed in vari paesi, l’arbitro doveva essere scelto fra persone espressamente qualificate, per nomina o per elezione a garanzia della loro particolare moralità e capacità.

L’indagine sulla natura rituale o irrituale dell’arbitrato, diretta ad accertare la reale volontà delle parti si concreta in una quaestio voluntatis in quanto è la volontà dei compromettenti che conta.

Tale volontà, però, si ricostruisce, sulla base delle regole proprie dell’interpretazione dei contratti.

Le espressioni infatti possono essere generiche o improprie; non ha rilevanza il fatto che le parti si siano impegnate ad eseguire la decisione arbitrale, perché ciò è indispensabile per aversi arbitrato, ovvero che gli arbitri siano stati nominati “amichevoli compositori”.

In questo caso le parti possono avere inteso attribuire all’arbitro irrituale poteri di composizione negoziale della lite, o all’arbitro rituale di giudicare secondo equità, potere che può essere conferito con qualsiasi espressione.

Ciò che conta è la volontà delle parti desumibile dalla clausola compromissoria, contrattuale o dal compromesso nel suo contenuto obiettivo e sostanziale e nelle finalità eseguite.

La dispensa dal deposito del lodo o da ogni altra formalità, in alcune pronunce, non sono elementi decisivi per la qualificazione dell’arbitrato, mentre secondo altri giudici lo sono.

Incertezza e contraddittorietà giurisprudenziale compaiono in altre occasioni.

Si tratta di mera circostanza il fatto che le parti abbiano considerato gli arbitri come “amichevoli compositori” e abbiano stabilito che il lodo sia “inappellabile” e sia reso senza “formalità”, atteso secondo la Suprema Corte  che tali espressioni, non sono determinanti, ma se si aggiunge che la decisione viene comunicata alle parti, il relativo arbitrato – secondo un giudizio di merito -  è libero.

Insiste la Corte che non spiegano rilevanza decisiva le espressioni letterali usate dalle parti, né la previsione di una specifica singola controversia, o di qualsiasi altra controversia attinente ad un determinato tipo di rapporto, né le modalità ed i tempi della formulazione dei quesiti e delle attività difensive.

Le indagini, secondo altra pronuncia, si concretano in una quaestio facti e in una quaestio voluntatis.

È accaduto frequentemente di dover dubitare se la decisione degli arbitri liberi potesse essere utilmente impugnata per vizi di varia natura, non attinenti specificamente alla natura negoziale di quella.

La necessità di applicare e interpretare norme giuridiche per pervenire alla determinazione conclusiva non contrasta col carattere irrituale dell’arbitrato.

In verità, sic stantibus rebus,si tratta di accertare se la decisione arbitrale viene posta su un piano giurisdizionale, per avere le parti conferito agli arbitri una funzione sostitutiva dell’operato del giudice, o su un piano contrattuale, in quanto le parti attribuiscono agli arbitri un mandato diretto a definire la controversia in via negoziale.

È facile capire che nel primo caso si ha arbitrato rituale e nel secondo caso si ha arbitrato irrituale.

Il fatto che gli arbitri debbano pervenire alla decisione con applicazione o interpretazione di norme giuridiche  non è di per sé rilevante ai fini dell’esclusione del carattere irrituale del arbitrato, atteso che questo ricorre ogni qual volta le parti demandino agli arbitri stessi una soluzione contrattuale della contesa, riconducibile alla volontà dei mandanti e come tale per essi vincolante, non soltanto mediante un negozio transattivo ma anche mediante un negozio di accertamento, rivolto alla rimozione di uno stato di incertezza, tramite operazioni logico giuridiche.

La nomina degli arbitri può avere rilevanza nel senso che si può inquadrare nella figura dell’arbitrato rituale il collegio di probiviri in una società, ovvero il contrario nel fatto che il collegio sia composto da un numero di arbitri pari, che essi siano stati considerati come rappresentanti dell’una e dell’altra parte, autorizzati a manifestare una volontà nell’ambito contrattuale come mandatari delle parti.

Ove in una clausola compromissoria sia usata l’espressione “arbitro” in mancanza di ogni altro riferimento, deve intendersi che le parti abbiano voluto sottrarre (ancora il sospetto di una deminutio capitis) la controversia alla competenza del giudice ordinario per demandarla ad un arbitro che esercita un vero e proprio potere giurisdizionale ed effettui, quindi, un “vero e proprio arbitrato ossia un arbitrato rituale”.

Ancora nel 1967 l’uso, nel compromesso, di espressioni proprie del procedimento giurisdizionale, quali “decidere”, “decisioni inappellabili”, “effetti del giudicato” non erano sufficienti di per se solo, a far qualificare rituale, l’arbitrato; pochi anni dopo, il riferimento ad espressioni tipiche del processo civile, quali “contestazioni”, “questioni”, ovvero “giudicherà” o ancora “controversie” e “giudizio” costituisce elemento di indiscutibile rilievo nel senso dell’arbitrato rituale.

Appropriazione della terminologia a favore del vocabolario esclusivo giurisdizionale è compiuta; il cittadino non sa nulla, il legislatore non si pronuncia, ma ciò è irrilevante.

Nulla di nuovo si riscontra, nel merito, con l’entrata in vigore della novella del 1994, che avrebbe potuto essere la soluzione del problema, ed invece è stata l’ennesima occasione perduta.

Così, la clausola che demanda agli arbitri la decisione di tutte le controversie che possono sorgere in dipendenza di un determinato contratto è rilevante, deponendo tale espressione per il mandato rituale.

Nulla appare mutato nelle decisioni più recenti.

In tema di arbitrato irrituale, non possono essere ritenuti elementi decisivi alla configurabilità dell’istituto (onde escludere la sussistenza della diversa figura dell’arbitrato rituale) né il conferimento ad arbitri della potestà di decidere secondo equità, ovvero in veste di amichevoli compositori (non essendo tale specificazione del criterio di definizione della controversia incompatibile con l’arbitrato rituale, nel quale ben gli arbitri possono essere investiti del potere equitativo) né la preventiva attribuzione alla pronuncia arbitrale del carattere dell’inappellabilità (carattere ipotizzabile anche con riferimento al lodo da arbitrato rituale, ex art. 829 c.p.c., con il solo effetto della esclusione della deducibilità dell’error in judicando) né la previsione di esonero degli arbitri da formalità di procedura (previsione non incompatibile con l’istituto dell’arbitrato rituale, giusta disposto dell’art. 816 c.p.c.), dovendosi per converso valorizzare, ai fini di una corretta lettura della volontà delle parti compromesse da arbitri, espressioni terminologiche (quali quelle ricorrenti nel caso di specie) congruenti con l’attività del giudicare e con il risultato di un giudizio in ordine ad una controversia (specie se concernente questioni strettamente giuridiche e non tecniche), incompatibili, cioè, con la previsione di un arbitrato irrituale.

Resta il  caso che si verifichi l’incertezza interpretativa della volontà delle parti: a questo punto è consentito ricorrere al criterio ermeneutico del favor della competenza del giudice ordinario e di riconoscere la natura irrituale dell’arbitrato.

Questa composizione si è oramai consolidata in giurisprudenza al punto che non si incontra più alcuna decisione di diritto contraria.

Al fine di accertare se una determinata clausola compromissoria prefiguri un arbitrato rituale o un arbitrato irrituale deve aversi riguardo all’effettiva volontà delle parti, desumibile dall’intero contesto della pattuizione e non dall’una o dall’altra delle espressioni usate singolarmente, ricorrendo la prima ipotesi (arbitrato rituale) quando le parti abbiano conferito ad uno o a più terzi l’incarico di risolvere determinate o determinabili controversie che siano insorte o possono insorgere tra loro, mentre ricorre la seconda (arbitrato irrituale) allorché ai terzi o al terzo sia affidato il compito di definire in via negoziale le contestazioni insorte tra le parti in ordine a determinati rapporti giuridici, mediante una conciliazione amichevole, conciliativa o transattiva o con un negozio di accertamento.

Ove all’esito dell’indagine permanga incertezza sulla qualificazione dell’arbitrato, essa deve essere risolta nel senso che le parti abbiano inteso prevedere un arbitrato irrituale.

Con sentenza n. 12714 del 30 agosto 2002, la Cassazione è tornata a pronunciarsi, dopo alcune recenti decisioni in argomento, sulle conseguenze della riforma del 1994 – o meglio sulla lettura in senso negozialistico datane dalla giurisprudenza a partire dalla ormai nota sent. N. 527 del 2000 delle sezioni unite – in ordine alla distinzione tra arbitrato rituale e arbitrato libero.

Confermando l’orientamento espresso nelle decisioni sopra ricordate, la suprema Corte da un lato evidenzia l’esistenza della distinzione, dall’altro afferma la necessità di sottoporre a revisione il criterio su cui essa , sino a ieri, si fondava.

Invero, una volta ritenuta la natura privatistico -  negoziale anche dell’arbitrato rituale, e dunque la riconducibilità anche di quest’ultimo “all’autonomia negoziale ed alla legittimazione delle parti a derogare alla giurisdizione per ottenere una decisione privata della lite, fondata unicamente sul loro consenso e dunque in nessun modo assimilabile ad una pronuncia giurisdizionale, è evidente che il criterio di distinzione tra le due species arbitrali non può più imperniarsi, come in passato sulla diversa funzione affidata dalle parti agli arbitri, ma deve essere individuato altrimenti: mentre per l’arbitrato rituale le parti intendono ottenere un lodo suscettibile di essere reso esecutivo e di produrre gli effetti di cui all’art. 825 c.p.c., con l’osservanza del regime formale di cui agli articoli 816 c.p.c. e segg., in quello irrituale esse avrebbero di mira una soluzione delle controversie tra loro insorte o insorgende affidata “soltanto” allo strumento negoziale , mediante cioè una composizione amichevole o un negozio di accertamento riconducibili alle stesse parti, le quali si impegnano ad accettare la decisione come espressione della loro volontà.

È fuori dubbio che tale ricostruzione sia tale da provocare un certo disorientamento. Invero, già la perentorietà, con cui la Corte liquida la questione concernente la sopravvivenza dell’arbitrato irrituale dopo la legge del 1994, limitandosi ad osservare come quest’ultimo non sia stato direttamente investito dalla riforma, non può non lasciare sorpresi. Se si considera la scomparsa dell’arbitrato libero, e con essa il superamento della tradizionale distinzione tra quest’ultimo e l’arbitrato codicistico, viene, dai sostenitori della teoria negoziale, indicata come la conseguenza forse più significativa della novella del 1994, la decisione odierna appare destinata a suscitare una sorpresa ancora maggiore.

Una siffatta concezione unitaria del arbitrato, non nasce con la riforma del 1994, anzi sin dal primo apparire dell’arbitrato libero sulla scena giuridica italiana, non sono mancate ricostruzioni volte ad avvicinare quest’ultimo all’arbitrato codicistico, quando non addirittura ad affermare la sostanziale identità delle due figure.

Di conseguenza, le attuali prese di posizione della dottrina monista,  se da un lato appaiono strettamente collegate con le modifiche introdotte dalla riforma, dall’altro si pongono in una sorta di ideale continuità con tali più antiche ricostruzioni.

Tuttavia, può ritenersi che la Corte discorrendo, con riguardo all’arbitrato libero, di soluzione della lite conseguita soltanto attraverso lo strumento negoziale , di composizione amichevole o negozio di accertamento riconducibile alle parti stesse, di impegno di queste ultime ad accettare il dictum dell’arbitro come espressione della loro volontà  - quasi a voler sottolineare come si è osservato, il valore strettamente negoziale che deriva al lodo irrituale dall’essere più da vicino riconducibile alla personale volontà dei paciscenti, a fronte di quello soltanto latamente negoziale che avrebbe il lodo rituale - abbia inteso affermare il carattere dispositivo  del dictum degli arbitri liberi, collocando così sul piano (non già degli effetti bensì) della struttura la distinzione tra le due figure.

Si è osservato che la questione concernente la qualificazione degli strumenti di risoluzione delle controversie diversi dall’arbitrato rituale non sia una questione meramente terminologica.

Essa, infatti, condiziona in modo determinante la ricostruzione di quegli istituti che la legge qualifica come arbitrato irrituale.

Si preda ad esempio l’arbitrato nelle controversie di lavoro di cui agli articoli 412 – ter e 412 – quater c.p.c.. Ebbene, chi ritiene che l’arbitrato irrituale consista in uno strumento di disposizione negoziale della res litigiosa sarà portato a ricostruire l’istituto coerentemente con tale affermata natura dispositiva. Chi, viceversa, ritiene che l’arbitrato sia solo quello disciplinato dal codice, e che ogniqualvolta le parti conferiscano al terzo il potere di disporre della res controversa si è fuori dal campo dell’arbitrato, è costretto a configurare l’istituto in esame come sottospecie dell’arbitrato codicistico, cui, risulta applicabile, in quanto non derogata la disciplina di cui agli articoli 806 e segg. del codice civile.

Va peraltro soggiunto come a favore di una ricostruzione in chiave dispositiva dell’arbitrato di cui all’art. 412 – ter c.p.c. militi altresì la considerazione secondo cui, essendo in subiecta materia, consentito  (purchè gli accordi collettivi lo consentano) anche il ricorso (in ogni momento e quindi anche in seguito al fallimento del tentativo di conciliazione) all’arbitrato di diritto comune  (art. 808, comma 2, c.p.c.), essa è l’unica  che riesca ad evitare una sovrapposizione tra i due istituti, la quale, lungi dal costituire un mero inconveniente, renderebbe di fatto impossibile fornire una ricostruzione coerente del sistema.