HOME > L'arbitrato irrituale e la sua impugnazione > Il compromesso

Il compromesso, anche se per i suoi effetti ha rilevanza pubblicistica, è pur sempre un negozio di diritto privato, ha una propria autonomia rispetto al rapporto sostanziale, con la conseguente insensibilità dell’uno ai vizi dell’altro; tuttavia vi è collegato da un vincolo di accessorietà, come negozio processuale che in quello di diritto sostanziale trae la propria ragione di essere.

Di più, l’eventuale invalidità del contratto non si comunica alla clausola compromissoria che vi accede, anzi può rientrare nella competenza arbitrale la stessa cognizione delle cause di nullità o annullabilità del contratto stesso.

Sia per quanto detta l’art. 18 del c.p.c. del 1865, che per l’art. 808 di quello vigente, le parti hanno l’obbligo di stipulare la clausola compromissoria nel contratto dal quale possono insorgere le controversie che si intendono devolvere alla competenza arbitrale, oppure in epoca successiva al contratto stesso.

Tale obbligo è sancito in relazione al principio della determinabilità dell’oggetto del contratto, principio applicabile anche al compromesso.

La particolare natura della clausola compromissoria, volta a derogare alla competenza del giudice ordinario, esige una più rigorosa determinabilità del suo oggetto, vale a dire delle controversie sottratte, per volontà delle parti, alla detta competenza.

Perciò il compromesso è un contratto e come  tale, è sottratto a tutte le limitazioni, prescrizioni e preclusioni proprie di quello, ed è quindi vincolato alla presenza dei requisiti fondamentali posti dalla legge.

Con l’arbitrato irrituale, le parti non demandano agli arbitri la decisione di una controversia, in sostituzione del giudice ordinario, bensì gli affidano il potere di comporre le eventuali questioni che sarebbero potute insorgere o che sono insorte tra le parti in ordine a determinati rapporti giuridici, mediante una composizione amichevole, conciliativa o transattiva, o mediante un negozio di mero accertamento, riconducibile alla volontà degli stessi mandanti e da valere come contratto da essi concluso, poiché i contraenti si sono impegnati a considerare le decisioni degli arbitri come espressione della loro volontà.

L’arbitrato libero ha carattere contrattuale ed extraprocessualeal quale non sono applicabili le norme di natura processuale, che attengono esclusivamente alla disciplina del giudizio privato e cioè le norma dettate per l’arbitrato rituale dal c.p.c., con la sola eccezione della nomina degli arbitri.

Il compromesso comporta necessariamente un mandato agli arbitri per la composizione di una determinata controversia, ma non può escludersi che lo stesso mandato contempli altri poteri, tra i quali l’accertamento della totale infondatezza della pretesa di una parte.

Il mandato conferito all’arbitro è regolato dalle norme di legge proprie di tale istituto.

Il compromesso, così come la clausola compromissoria, non ha natura di atto processuale, ma di atto negoziale, esso rientra perciò nel novero degli atti tra vivi che sono regolati a norma dell’art. 26 delle preleggi per quanto attiene alla forma, alla legge del luogo dove vengono compiuti o da quella che ne regola la sostanza o da quella dei contraenti se comune.

La forma del compromesso è libera.

Il compromesso può essere nullo per vizio radicale di forma, con la conseguente nullità del lodo che è insanabile e può essere dedotta per la prima volta con l’impugnazione, nonché rilevata d’ufficio in ogni grado del giudizio, con il solo limite dell’impugnativa.

Attraverso l’arbitrato libero le parti, per mezzo del compromesso, possono richiedere agli arbitri un accertamento o una transazione; per individuare lo strumento scelto dalle parti occorre interpretarne la volontà, usando le regole dell’ermeneutica dettate per l’interpretazione dei contratti dagli art. 1362 e segg del codice civile.

Il compromesso per l’arbitrato libero, comportando un mandato agli arbitri per l’espletamento di un’attività negoziale in sostituzione delle parti, e non l’esercizio di una funzione giurisdizionale, determina l’improponibilità della domanda giudiziale per rinuncia all’azione e non una deroga alla competenza dell’autorità giudiziaria.

Ne consegue, in questo senso, che l’eccezione rivolta ad opporre l’esistenza del compromesso non è soggetta ai limiti temporali previsti per le questioni di competenza, trattandosi di eccezione di natura sostanziale; in buona sostanza, l’improponibilità della domanda non implica una questione di giurisdizione né di competenza.

Il compromesso per l’arbitrato irrituale richiede la forma scritta ad substantiam solamente nei casi previsti dall’art. 1350 c.c. ossia quando il contratto cui si riferisce richiede la forma scritta. In tutti gli altri casi la forma scritta è richiesta unicamente ad probationem.

È stato deciso che il compromesso per arbitrato irrituale costituisce un atto negoziale riconducibile, nella sostanza all’istituto del mandato collettivo e di quello conferito anche nell’interesse di terzi, così che stipulata la relativa convenzione in epoca antecedente alla dichiarazione di fallimento di una delle due parti, esso non sarà soggetto alla sanzione dello scioglimento prevista per il mandato dall’art. 78 della legge fallimentare.

Tale regola iuris non opera nell’ipotesi di mandato conferito anche nell’interesse del mandatario o di terzi con conseguente efficacia ed opponibilità del lodo nei confronti della curatela, e, per essa, nei confronti dell’eventuale assuntore del concordato fallimentare.

Il compromesso e la clausola compromissoria si differenziano per il loro diverso contenuto, in quanto il primo ha per oggetto la definizione attraverso l’arbitrato di una controversia insorta tra le parti, mentre la seconda riguarda la compromissione in arbitri delle eventuali controversie future che in ipotesi potrebbero derivare dal contratto  cui la causa è connessa.

La natura della clausola compromissoria è frequentemente messa in discussione, in quanto logico presupposto dell’istituto dell’arbitrato. Gia si nega che possa definirsi “compromissoria” una clausola che prevede un arbitrato irrituale e che costituisce clausola compromissoria la clausola del regolamento di condominio che, per i contrasti tra i condomini, preveda di esperire il tentativo amichevole di composizione della lite con un ragionamento che è gentile definire capzioso, ossia il ricorso dell’esercizio dell’azione giudiziaria, sono stabiliti nel pubblico interesse e possono trovare il loro fondamento soltanto nella legge e non nell’autonomia privata.

La clausola compromissoria può essere definita un negozio di II grado rispetto al contratto cui si riferisce; si tratta di un negozio autonomo, distinto e indipendente dal contratto in relazione al quale è stata stipulata, del cui contenuto, pertanto, non costituisce un elemento.

La nullità del contratto, che investe diritti e situazioni sottratte sottratte alla disponibilità delle parti, ovvero per illiceità dell’oggetto, della causa, dei motivi,determina la caducazione della clausola compromissoria, che non può sopravvivere laddove si richiami un arbitrato irrituale.

Sulla forma della clausola, le posizioni della magistratura, dopo qualche incertezza, si sono attestate sulla validità del patto per relationem.

Questo si verifica per esempio – nel contratto di diritto privato – al Capitolato generale di appalto di opere pubbliche che contiene la clausola compromissoria la quale si trasferisce, attraverso il richiamo, al contratto privato stipulando.

Ove una parte abbia lasciato decorrere inutilmente il termine stabilito nella clausola compromissoria, per deferire ad arbitri irrituali la controversia nascente dal contratto, non può più promuoverla avanti l’autorità giudiziaria cui l’altra parte ha adito, in quanto la rinuncia resta ferma anche dopo la decorrenza del termine stabilito.

La clausola in questione inserita in un contratto rende improponibile il decreto ingiuntivo diretto a conseguire il pagamento del credito nascente dal contratto, dovendo la controversia essere deferita ad arbitro irrituale.

Il compromesso e la clausola compromissoria per arbitrato liberi devono essere redatti per iscritto – a pena di nullità solo se relativi a rapporti giuridici per i quali la forma scritta è richiesta ad substantiam ai sensi dell’art. 1350 c.c., mentre – se sono relativi ad altri rapporti – richiedono la prova per iscritto secondo le regole di cui all’art. 1967 c.c.; in questo caso la prova può essere costituita da qualsiasi attestazione scritta circa l’esistenza del mandato compromissorio, anche se successiva alla pattuizione ed a carattere meramente ricognitivo, purchè attribuibile alle parti.

In base al principio della non sottraibilità delle controversie al giudice naturale precostituito per legge, la risoluzione convenzionale delle controversie a mezzo di arbitrato deve ritenersi solo se si tratta di diritti soggettivi e non di interessi legittimi.

Perciò tutte le controversie relative a diritti disponibili possono essere oggetto tanto di arbitrato rituale che di arbitrato irrituale, indipendentemente dal fatto che la legge ne contempli la risoluzione in via giudiziaria mediante azione tipica.

La capacità di transigere e di compromettere è fissata dalla legge.

Preliminare ad ogni attività dell’arbitro è, quando necessiti, l’interpretazione della clausola compromissoria. Gli arbitri, da parte loro, non dovranno limitare l’esame al senso letterale delle parole, ma risalire alla comune intenzione delle parti, così come per l’appunto, si deve procedere in generale all’interpretazione di qualsiasi contratto.