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La vera storia della legislazione urbanistica in Italia ebbe però inizio soltanto con la legge 17 agosto 1942, n. 1150, approvata in tempo di guerra, nel totale disinteresse della nazione, ma ispirata ai modelli stranieri più progressisti e introducente una normativa giuridicamente e tecnicamente avanzata rispetto ai tempi.

A differenza della precedente legge del 1865, la legge urbanistica generale del 1942 non fece più distinzione tra piani di ricostruzione e piani di ampliamento, assoggettando – invece – a pianificazione tutto il territorio comunale, da suddividersi in zone funzionali differenti, in relazione alle destinazioni d’uso.

Si affermò, altresì, il principio che la definizione della destinazione d’uso dei terreni operata dal piano poneva implicitamente un limite alla loro utilizzazione da parte dei proprietari: sia qualitativo ( con riferimento alle diverse finalizzazioni) che quantitativo ( con riferimento ai diversi indici di edificabilità).

Anche questa nuova normativa, comunque – caratterizzata da una prevalente componente garantistica e vincolistica – relegava l’attività della Pubblica Amministrazione ad un ruolo di semplice controllo degli insediamenti edilizi, non riconoscendo alla stessa alcuna possibilità di azione promozionale nel campo urbanistico.

La legge del 1942 – che ancora oggi regola la materia urbanistica nei suoi aspetti più generali – introdusse nell’ordinamento italiano la distinzione fra due livelli di pianificazione dell’uso del suolo: quello riguardante i singoli aggregati urbani e quello avente ad oggetto più ampie porzioni di territorio.

Al primo livello si previde la redazione di piani regolatori generali, obbligatoria per i Comuni compresi in appositi elenchi approvati con decreto del Ministro per i Lavori Pubblici.

I Comuni non compresi negli elenchi suddetti erano tenuti, invece, ad includere nel regolamento edilizio un programma di fabbricazione, con l’indicazione dei limiti delle diverse zone urbane e dei relativi tipi edilizi.

Al secondo livello fu prevista la redazione di piani territoriali di coordinamento, per porzioni di territorio più ampie di quelle dei singoli centri abitati, individuate sempre dal Ministero dei Lavori Pubblici.

Fu prevista anche la redazione dei piani regolatori intercomunali, da formarsi quando, per le caratteristiche di sviluppo di più Comuni limitrofi, fosse apparso opportuno il coordinamento delle direttive riguardanti l’assetto urbanistico dei Comuni stessi.

Il piano regolatore generale, secondo l’originaria formulazione dell’art.7 della legge del 1942, doveva considerare la totalità del territorio comunale ed indicare sostanzialmente la localizzazione di opere ed impianti pubblici di interesse generale, le aree destinate a formare spazi di uso pubblico e la divisione in zone del territorio, con precisazione di quelle destinate all’espansione dell’aggregato urbano, nonché i caratteri e i vincoli di zona da osservare nell’edificazione.

La fase attuativa (secondo l’articolazione già adottata dal piano regolatore di Roma) venne affidata, invece, ai piani particolareggiati di esecuzione (la cui formazione, però, fu rimessa all’apprezzamento discrezionale dell’autorità comunale, senza definire gli strumenti ed il contesto indispensabile per garantire la reale applicazione del principio).

Compiuta disciplina trovò, infine, il rilascio della licenza edilizia (nuova denominazione dell’autorizzazione preventiva introdotta dal R.D.L.n.640­/1935) per le costruzioni da eseguirsi nei centri abitati.

La legge del 1942 presentava varie lacune e non era certamente immune da contraddizioni; ma essa venne addirittura travolta dall’opera di ricostruzione economica ed industriale del dopoguerra, che si svolse con una utilizzazione disorganica ed incontrollata del territorio, finalizzata esclusivamente al profitto ed alla speculazione fondiaria.

La normativa urbanistica generale, invero, invece di essere applicata su tutto il territorio nazionale al fine di razionalizzare l’intenso processo di urbanizzazione e di sviluppo edilizio in atto, venne accantonata con il pretesto che i tempi necessari per la sua sperimentazione non erano compatibili con l’urgenza dei problemi da affrontare.

Venne emanato, quindi, il D.L.27-10-1951, n.1042, che obbligò i Comuni compresi in un apposito elenco alla compilazione di un “piano di ricostruzione”, per la individuazione delle zone destinate a demolizione ed a ricostruzione e delle zone destinate a servizi, sia all’esterno che all’interno del perimetro edificato.
Detti piani dovevano avere valore di piano particolareggiato e validità quinquennale, rinnovabile con delibera comunale: la loro efficacia, invece, è stata prolungata fino al 31dicembre 1970, pur trattandosi (per lo più) di provvedimenti rafforzati, incentivanti una massiccia edificazione delle aree periferiche con incremento delle volumetrie edificabili a svantaggio di uno sviluppo di urbanistico razionale.

Un miglioramento venne apportato dalla legge 3-11-1952, n.1902, che disciplinò l’applicazione di misure di salvaguardia nel periodo intercorrente tra l’adozione comunale dei piani e l’approvazione ministeriale, al fine di evitare che l’assetto urbanistico previsto dagli strumenti adottati potesse essere compromesso da un rilascio incontrollato di licenze edilizie.

Agli inizi degli anni 60, con l’avvento del centro sinistra, il problema dell’urbanistica si pone con forza e si incentra soprattutto nella necessità di modificare il regime delle aree fabbricabili per rendere indifferenti i proprietari dei suoli rispetto alle scelte compiute dall’autorità pubblica.

Fioriscono varie proposte di riforma, che vanno da quella dell’INU, del dicembre 1960, ad una serie di disegni di legge presentati dai vari ministri dei lavori pubblici (Zaccagnini e Sullo del 1962, Pieraccini del 1964, Mancini del 1967).

Di questi ultimi il più famoso è quello “Sullo”, che affronta il problema delle aree edificabili attraverso:l’esproprio generalizzato da parte del Comune di tutte le aree comprese nei piani particolareggiati con la successiva cessione del diritto di superficie mediante asta pubblica; la determinazione dell’ indennità di esproprio in maniera diversificata per i terreni inedificati e per quelli edificabili; il divieto di ogni utilizzazione edilizia de aree dal momento dell’approvazione del piano regolatore fino all’approvazione dei piani particolareggiati.

Sul Progetto Sullo si aprono accese polemiche che portarono al definitivo abbandono del medesimo  e all’accantonamento per anni del problema della riforma urbanistica generale.

Contemporaneamente, peraltro,in sede dottrinaria, prende corpo il convincimento di poter sciogliere i nodi dell’urbanistica, non già attraverso la demanializzazione dei suoli ma attraverso la via meno traumatica di una nuova conformazione della proprietà.

Però se si esamina attentamente la legislazione speciale successiva si scopre che qualcosa di quel progetto penetra nella medesima.

Sembra confermare tale assunto la legge 18-4-1962, n.167 che nell’inserire i “piani di zona”  collega i programmi di edilizia abitativa pubblica alla pianificazione urbanistica, consentendo ai Comuni di acquisire le aree necessarie, sia per i servizi che per le abitazioni sulla base di previsioni di fabbisogno decennale (piani di edilizia economica e popolare).

Per la prima volta venne messa, così, in discussione, l’appropriazione privata della rendita fondiaria (in quanto il prezzo di esproprio venne correlato al valore delle aree di due anni prima dell’approvazione del piano) e venne legislativamente affermata la necessità di controllare la riproduzione della rendita stessa nel tempo, mantenendo alla collettività il controllo delle aree urbanizzate cedute ai privati per l’edificazione.

Questa forma di esproprio delle aree venne, però ritenuta illegittima dalla Corte Costituzionale e fu, quindi, sostituita dalla legge 21-7-1965,n. 904 che fissò il prezzo di esproprio come media tra il valore di mercato e la somma dei fitti nel decennio precedente.

Nel frattempo gli urbanisti esprimevano l’esigenza di una disciplina della utilizzazione del territorio ispirata ad un’effettiva giustizia sociale però la realtà dello sviluppo urbano rimase sempre affidata esclusivamente ai politici, che – per lo più ignorando l’effettiva portata dei problemi rimessi alle loro decisioni – si preoccuparono prevalentemente di non compromettere aderenze clientelari: le città crebbero quindi nel disordine, con progressivo depauperamento dei centri storici, soffocati da alienanti periferie informi.

Gli enti locali , invero, hanno sempre dimostrato una generale incapacità ad adottare un sistema adeguato di pianificazione e ciò ha contribuito in modo determinante al manifestarsi di condizioni abnormi in materia di rendite dei suoli urbani, alle quali hanno fatto seguito vistose sperequazioni tra i proprietari di aree e forti ripercussioni sul costo delle abitazioni, con gravi riflessi sullo stesso sviluppo economico e sociale del Paese.

I tentativi di procedere ad una integrale revisione della legislazione del 1942 approdarono, quindi, alla c.d. “legge ponte” del 6 agosto 1967, n. 765, che lo stesso legislatore presentò come normativa parziale e temporalmente limitata nella prospettiva di un’imminente, organica riforma urbanistica.
Gli aspetti essenziali di tale legge riguardano:

La legge n. 765 – approvata in seguito agli scandalosi fatti di Agrigento ( dove un intero quartiere della città crollò sotto il peso delle costruzioni abusive) ed in relazione alla denuncia di molti atti di corruzione amministrativa in varie altre città – superò poi le difficoltà di formazione dei piani particolareggiati, sostituendo alla dimostrazione di completa copertura finanziaria delle opere previste una semplice relazione di previsione di spesa e garantendo così ai Comuni la possibilità di creare vincoli di inedificabilità,  per dieci anni nelle zone destinate ad attrezzature.

La normativa in oggetto ebbe, inoltre, il pregio di introdurre per la prima volta il concetto della necessità di “standards minimi di servizi” e fissò severe norme di salvaguardia per il territorio non pianificato.

La legge del 1967 però – mediante la previsione di un anno “ di moratoria” – rilanciò artificiosamente l’attività edilizia privata e, poiché questa era svincolata da ogni controllo pubblico, favorì sostanzialmente la speculazione.

Le conseguenze furono disastrose: in soli due anni vennero portate a compimento tante costruzioni quante erano state precedentemente realizzate in un decennio e sulle Amministrazioni comunali ricadde l’onere di provvedere ad un rilevantissimo numero di opere urbanizzative primarie e secondarie.

Pochissime infrastrutture vennero eseguite dai comuni e la degradazione del territorio assunse dimensioni che non sembra esagerato definire drammatiche.

La Corte Costituzionale – orientata alla tutela prevalente degli interessi privatistici connessi al diritto di proprietà – con sentenza n. 55 del 9 maggio 1968 dichiarò costituzionalmente illegittimi, poiché in contrasto con gli articoli 3 e 42 della Costituzione, gli articoli 7 e 40 della legge del 1942, nella parte in cui non prevedevano un indennizzo per la imposizione, a tempo indeterminato di vincoli di inedificabilità assoluta per le aree destinate a servizi pubblici: aree di proprietà privata le quali, stante il vincolo, né potevano essere utilizzate dal proprietario in conformità del suo diritto a disporne, né potevano entrare subito in possesso dell’ente locale per la realizzazione dei servizi ( o perché l’ente stesso non disponeva del danaro per indennizzare l’esproprio oppure perché il proprietario interponeva opposizione giudiziaria).

Il vincolo diventava quindi, in pratica, a tempo indeterminato, senza indennizzo e perciò costituzionalmente illegittimo.

A tale decisione della Corte Costituzionale fece seguito la legge 19 novembre 1968 n. 1187, con cui venne stabilito che i vincoli in oggetto avrebbero perso efficacia qualora entro, cinque anni dalla data di approvazione del piano regolatore generale, non fossero stati approvati i relativi piani particolareggiati od autorizzati i piani di lottizzazione convenzionati; per i piani regolatori approvati anteriormente alla data di entrata in vigore della legge, il termine su indicato decorreva da detta data.

Alla scadenza dei cinque anni previsti dalla legge 1187\1968, però, la situazione non era mutata; si ricorse allora, con la legge 30 novembre 1973, n. 756 (definita legge tampone), ad una ulteriore proroga di due anni del regime vincolistico, con l’impegno da parte del Governo ad emanare una legge – cornice in base alla quale le regioni potessero legiferare in materia urbanistica e sulla edificabilità dei suoli.

Il trenta novembre  1975, scaduta la proroga del 1973, gli enti locali rischiavano di trovarsi nell’alternativa di dover indennizzare i proprietari di aree vincolate oppure di rendere di nuovo disponibili quei terreni per l’edificabilità , adottando varianti ai piani regolatori che avevano assoggettato a vincolo quelle aree prevedendone la destinazione d’uso.

Del dissesto urbanistico che sarebbe seguito si può avere un’idea qualora si pensi che dal 1968, in tutti  i Comuni italiani erano stati bloccati con i vincoli di inedificabilità circa 350 milioni di metri quadrati di aree, che – se resi nuovamente disponibili per costruire – avrebbero comportato un disastroso incremento di residenze prive di servizi pubblici e di verde.

Nell’imminenza della scadenza della seconda legge tampone, sembrava che i politici si dedicassero a riordinare equamente la materia.

Una volta di più però, l’attesa andò delusa: con il D.L. 29 novembre 1975, n. 562, convertito nella legge 22 dicembre 1975, n. 696, venne approntato un nuovo “tampone” destinato a prorogare fino al 31 dicembre 1976 gli illegittimi vincoli.

Nulla si stabilì, invece, in ordine all’indennizzo dei vincoli medesimi.

Un ulteriore proroga, fino al 31 gennaio 1977, venne stabilita col D.L. 26 novembre 1976, n. 781, convertito nella legge 24 gennaio 1977 n.6.

Era stata promulgata, intanto, la legge 22 ottobre 1971, n. 865, detta “di riforma della casa”, che previde la possibilità di esproprio di suoli nell’ambito dei c.d. “piani di zona”, limitando l’indennizzo al solo prezzo di valore agricolo degli stessi.

L’edificazione di alloggi popolari da parte delle imprese e cooperative, venne altresì subordinata alla stipulazione di un’apposita convenzione con l’ente locale volta a disciplinare, oltre al pagamento della concessione del diritto di superficie e delle opere di urbanizzazione, i criteri per la determinazione e la revisione periodica dei canoni di locazione, nonché per la determinazione del prezzo di cessione degli alloggi.

A tale legge seguì il trasferimento alle Regioni a statuto ordinario delle funzioni amministrativa statali in materia urbanistica e di viabilità, acquedotti e lavori pubblici di interesse regionale ( e dei relativi uffici e personale) operato con il D.P.R. 15 gennaio 1972, n. 8.

Rimaneva allo Stato una funzione di indirizzo e di coordinamento delle attività regionali, per la salvaguardia di esigenze di carattere unitario.

Il D.P.R. n. 8 del 1972, infatti, riservava agli organi statali l’identificazione delle “linee fondamentali dell’assetto del territorio”, ed il D.P.R. 27 luglio 1977, n. 616 ribadiva tale riserva “con particolare riferimento all’articolazione territoriale degli interventi di interesse statale e alla tutela ambientale ed ecologica del territorio, nonchè alla difesa del suolo”.

Anteriormente alla modifica del titolo V (art.117) della Costituzione, con legge Costituzionale n.3\2001, il conferimento alle Regioni di funzioni e compiti amministrativi in tema di “territorio e urbanistica”, era disciplinato dagli articoli 51 e segg del D. Lgs. 31 marzo 1998, n. 112, in attuazione della delega conferita al Governo dalla legge 15 marzo 1997, n. 59 (c.d. legge Bassanini), ed il D.Lgs. n. 112\1998, nel vecchio articolo 117, affidava testualmente alle Regioni a statuto ordinario, in materia urbanistica, potestà legislativa concorrente, da svolgersi nei limiti dei principi fondamentali stabiliti dalle leggi dello Stato ed in maniera da non contrastare con l’interesse nazionale e con quello delle altre Regioni.

Dopo le modifiche apportate al Titolo V della Costituzione dalla legge costituzionale 18 ottobre 2001, n.3, il novellato articolo 117 suddivide la potestà legislativa tra lo Stato e le Regioni attraverso la individuazione di tre ambiti diversi:

È stato capovolto così, il criterio precedente seguito, che specificava ed elencava soltanto le materie di competenza regionale, e si è passati all’opposto criterio della enumerazione delle materie di competenza statale, mentre alle Regioni è stata conferita un competenza legislativa esclusiva di carattere generale (sia pure residuale).
La potestà legislativa esclusiva dello Stato non si esplica più, pertanto, come nel regime previdente, in qualsiasi ambito oggettivo che non risulti attribuito alla competenza del legislatore regionale, ma potrà essere esercitata al contrario, esclusivamente a quelle materie espressamente elencate dalla norma costituzionale (tra esse deve ricordarsi quella relativa alla “tutela dell’ambiente, dell’ecosistema e dei beni culturali”, che comunque può venire attribuita alla competenza, anche esclusiva, di singole Regioni che ne facciano apposita richiesta, nei modi di cui all’articolo 116, 3° comma).

Negli ambiti delimitati dall’articolo 117 Cost. con tecnica elencativi (riservati, come si è detto alla potestà legislativa, esclusiva e concorrente dello Stato) non è più menzionata la materia dell’urbanistica, né si fa cenno a quella dell’edilizia.

Viene ricompresa, invece, tra le materie oggetto di legislazione regionale concorrente, quella attinente al governo del territorio.
Secondo le attuali previsioni costituzionali, pertanto:

Si pone, conseguentemente, la necessità di individuare il rapporto tra le materie “Urbanistica”ed “Edilizia”e la materia “Governo del territorio”,essendo possibile, in proposito differenti indirizzi interpretativi secondo i quali le prime due materie:

Insoluti rimanevano, comunque, i grandi problemi connessi con l’ordinato sfruttamento del suolo ed indifferibile appariva l’esigenza di una responsabile riforma urbanistica che fosse in grado di arginare in qualche modo la speculazione sulle aree di espansione urbana, nonché l’irrazionale e distorta utilizzazione del territorio.
Scopo primario di detta riforma doveva essere, anzitutto l’eliminazione di un ingiusto dualismo tra il regime pubblico (finalizzato all’esproprio) ed il regime privato delle aree fabbricabili, causa di una inammissibile disparità di trattamento.

Si giunse così alla legge 28 gennaio 1977, n. 10 ( c.d. legge Bucalossi), che sostituì la licenza edilizia con la concessione.

Nell’assetto originario della legge 17\8\1942, n. 1150 il controllo pubblico delle attività costruttive dei privati era demandato alla licenza edilizia, strumento attraverso il quale l’amministrazione accertava la conformità del progetto rispetto alla normativa edilizia.

Tale istituto era gratuito e non riguardava tutto il territorio comunale, ma essenzialmente il centro urbano, con riferimento alla mera disciplina edilizia ed al controllo della sola attività edificatoria, in una prospettiva di corretta espansione dell’aggregato urbano medesimo.

Soltanto con la legge 6\8\1967, n. 765 venne imposto l’obbligo della pianificazione urbanistica di tutto il territorio e la necessità della licenza edilizia venne estesa appunto a tutto il territorio comunale, in una nuova ottica di correlazione della programmazione coacervo dei complessi rapporti e delle interdipendenze che si creano e si sviluppano tra tutte le attività suscettibili, in modo diretto o indiretto, di produrre modificazioni territoriali, allo scopo di guidarne l’evoluzione verso gli obiettivi e gli equilibri voluti.

L’articolo 1 della legge Bucalossi introdusse nel nostro ordinamento l’istituto della concessione edilizia, sostituendolo a quello della licenza edilizia, per tutte le attività comportanti la trasformazione urbanistica ed edilizia del territorio comunale.

Venne prescritto, inoltre, che tali attività di trasformazione del territorio dovessero partecipare agli oneri ad esse relativi, assoggettandole al pagamento di un contributo commisurato all’incidenza delle spese di urbanizzazione ed al costo di costruzione dell’opera.

La prima lettura di questa norma – tenuto conto delle dichiarazioni d’intento del legislatore – condusse parte della dottrina ad affermare che il sistema introdotto dalla legge Bucalossi aveva sancito la scissione definitiva dello “ius aedificandi” dal diritto di proprietà, trasformando la licenza edilizia, da “autorizzazione” rilasciata come riconoscimento dell’esercizio di un diritto del proprietario del suolo, in “concessione” del diritto (appartenente alla collettività) di operare le trasformazioni richieste: l’Amministrazione, cioè, avrebbe conferito al privato qualcosa che esso prima non aveva.

Altri Autori affermarono – al contrario – che la “concessione di costruire” costituiva una innovazione soltanto nominalistica, una “etichetta” apposta ad una realtà giuridica immutata ed ancorata alla precedente normativa.

Detto contrasto interpretativo venne, però, superato in seguito all’intervento della Corte Costituzionale che – con la sentenza n. 5 del 30 gennaio 1980 ( che dichiarò l’illegittimità del sistema di determinazione degli indennizzi di esproprio configurato dalle leggi n. 865\1971 e 10\1977) – affermò che “il diritto di edificare continua ad inerire alla proprietà” (o alle altre situazioni che comprendono la legittimazione a costruire). Secondo la Corte è vero che il sistema normativo che disciplina l’edificabilità dei suoli demanda alla pubblica autorità ogni determinazione sul se, sul come e sul quando edificare, ma la concessione edilizia – non essendo attributiva di diritti nuovi presupponeva facoltà preesistenti ed adempiva all’identica funzione dell’antica licenza edilizia, avendo lo scopo di accertare l’esistenza delle condizioni previste dalla legge per l’esercizio del diritto, nei limiti in cui l’ordinamento ne riconosce e tutela la sussistenza.

Risultavano, tuttavia, “compressi e limitati portata e contenuti” del diritto di edificare, “ nel senso che l’avente diritto può solo costruire entro i limiti, anche temporali, stabiliti dagli strumenti urbanistici”.

Venne ribadito e rafforzato, in tal modo, il principio che il provvedimento di legittimazione de, privato a costruire (come rilevato dalla stessa Corte Costituzionale) non era più limitato ad un controllo puramente edilizio, e quasi morfologico, riferito ai singoli elementi dell’agglomerato urbano, ma si rapportava alle previsioni degli strumenti urbanistici in una valutazione complessiva delle relazioni tra tutti gli elementi della città e del territorio ( c.d. definizione dello statuto urbanistico dell’opera).
Difficile apparve subito una precisa classificazione giuridica del provvedimento definito “concessione edilizia”:

Le maggiori perplessità derivavano dalla mancata attribuzione alla concessione edificatoria di alcune caratteristiche tipiche delle fattispecie concessorie, quali la discrezionalità della pubblica amministrazione, la revocabilità, la rilevanza dell’”intuitus personae”.
Tali caratteristiche, infatti, non era dato rinvenire nella concessione edilizia: atto dovuto in conformità delle previsioni urbanistiche, irrevocabile e trasferibile unitamente alla proprietà dell’area.
La “dovutezza”del titolo che abilita a costruire, comunque, doveva e deve essere valutata nel contesto dell’intero procedimento di pianificazione del territorio, per cui il controllo sull’attività edilizia:

Il T.U. n.380\2001 definisce permesso di costruire il provvedimento legittimante le trasformazioni urbanistiche ed edilizie, superando ( sotto il profilo lessicale) le questioni di classificazione dianzi accennate.

Il Consiglio di Stato, in proposito aveva suggerito di “adottare un termine che per un verso non denoti una recessione del diritto del proprietario e che per converso non disconosca la funzione sociale del diritto ad edificare, affermata dalla Costituzione.

Un termine, cioè, che lasci intendere che lo ius aedificandi non discende dall’autorità che lo concede essendo connaturato alla proprietà ( o diritto equipollente), ma che al tempo stesso non revochi in dubbio che quel diritto è sottoposto nell’interesse comune e per la salvaguardia di valori superiori, a un regime di governo e controllo amministrativo, ancorché significativamente snellito e semplificato dalle riforme introdotte”.

La qualificazione giuridica dell’atto non si ricollega, comunque, alla mera definizione lessicale, dovendo piuttosto correlarsi alla funzione che esso svolge ed alla natura degli interessi alla cui realizzazione è rivolto.

Deve porsi in rilievo, pertanto, che il permesso di costruire ripete i propri caratteri distintivi dalla normativa urbanistica e – continuando ad avere come presupposto le scelte discrezionali confluite nella pianificazione urbanistica- costituisce momento di accertamento e di attuazione del dimensionamento in concreto del potere edificatorio e di uso del territorio sotto il profilo tecnico e con l’apporto partecipativo del privato proprio al fine di realizzare compiutamente le scelte degli strumenti  urbanistici.

Alla legge sulle edificabilità dei suoli fece seguito la legge 5 agosto 1978, n. 457 ( c.d. Piano decennale per l’edilizia), che fornì un quadro organico dei poteri delegati alle Regioni per la programmazione dell’edilizia sia nuova che di recupero, con erogazione dei finanziamenti sulla base dei fabbisogni espressi dalle stesse Regioni attraverso i programmi decennali, articolati sul piano finanziario in quadrienni e suscettibili di revisione.

Tale legge ripartì gli interventi per l’edilizia agevolata, convenzionata e sovvenzionata e stanziò contributi per l’acquisizione e l’urbanizzazione delle aree residenziali, prevedendo – altresì – l’emanazione di una nuova normativa tecnica nazionale rivolta a collegare i meccanismi di finanziamento alla qualità dei beni edilizi prodotti.
Ridusse pure l’impiego dei procedimenti di esproprio a fini urbanistici, allo scopo di favorire l’accordo tra i poteri pubblici ed i proprietari di immobili da conservare a valorizzare, incentivando l’iniziativa economica privata.

La legge n. 457\1978 definì le tipologie degli interventi edilizi (manutenzione ordinaria e straordinaria – restauro e risanamento conservativo – e – ristrutturazione edilizia ed urbanistica ed affermò per la prima volta l’esigenza di accelerare il procedimento formativo dell’atto di consenso comunale alle trasformazioni minori, sottraendo altresì le stesse ad ogni contributo del privato.

Le opere di manutenzione straordinaria, pertanto, (purchè non eseguite su edifici soggetti a vincolo storico – artistico o paesistico), vennero sottratti al regime concessorio ed assoggettate a mera autorizzazione gratuita, da ritenersi accordata in ipotesi di mancata risposta del Sindaco nel termine di novanta giorni dalla domanda.

Fu questa la prima fattispecie legislativa di silenzio – assenso della P.A. in materia urbanistica.

Rilevanti innovazioni alla disciplina generale vennero introdotte dal D.L.23 gennaio 1982, n. 9 (c.d. “decreto Nicolazzi”), convertito – con modificazioni – dalla legge 25 marzo 1982, n. 94.

Questa normativa, per quanto attiene alla materia urbanistica, esonerò dall’obbligo di dotarsi di programmi pluriennali di attuazione i Comuni con popolazione fino a diecimila abitanti e previde altre particolari ipotesi di interventi edilizi eseguibili a seguito di “autorizzazione gratuita” del Sindaco, estendendo ad esse l’applicazione dell’istituto del silenzio assenso.

L’articolo 31 della legge n. 1150\1942, in relazione alla procedura di rilascio della licenza edilizia, prevedeva che il silenzio dell’Amministrazione, una volta decorso il termine di 60 giorni dalla presentazione della domanda, assumesse significato e qualificazione di silenzio – rifiuto, impugnabile dai soggetti interessati davanti al giudice amministrativo.

L’articolo 8 del D.L. 23 gennaio 1982, n.9, convertito con modificazioni nella legge 25 marzo 1982, n.94, però – al fine di ovviare all’inerzia dei Comuni nella delibazione delle istanze concessorie – introdusse procedure semplificate in virtù delle quali sussistendo determinate condizioni, il silenzio veniva considerato non già come un rifiuto bensì come assentimento della domanda (silenzio – assenso).

L’innovazione non aveva efficacia retroattiva e non era estensibile, quindi, alle situazioni pregresse.

L’applicabilità di tali procedure era limitata agli intervati edilizi da realizzare:

Nel nostro ordinamento vige il principio generale secondo cui la P.A. ha il dovere di concludere ogni procedimento amministrativo, nei tempi previsti dalla legge, con un atto espresso.

In alcuni casi particolari, tuttavia, se la P.A. non si pronuncia nel termine, il suo silenzio non equivale al rifiuto di provvedere ma viene equiparato quanto agli effetti ad un provvedimento di assenso.

Tali casi particolari sono tassativamente indicati dalla legge: il silenzio assenso, infatti – a differenza  del silenzio-rifiuto – è un istituto di origine legislativa e non giurisprudenziale la cui applicazione eccezionale trova conferma negli articoli 2 e 20 della legge 7\8\1990 n. 241 ( per la “semplificazione dell’azione amministrativa”).

Il Consiglio di Stato ( sez.V, 9 marzo 1985, n. 148) ha operato una sottile differenziazione terminologica, distinguendo tra:

Al di là della terminologia, comunque, il fenomeno è sostanzialmente unitario quanto agli effetti.

Contrastanti sono le posizioni della dottrina circa l’individuazione della natura giuridica dell’istituto:

Il regime del silenzio – assenso previsto dall’articolo 8 del D.L. 23\1\1982, n. 9, convertito nella legge n. 94\1982, può così delinearsi:

L’ambito di applicazione dell’istituto del silenzio-assenso previsto dall’art.8 del D.L.n.9/1982 era pertanto limitato: agli interventi su aree dotate di piani attuativi (vigenti) approvati non anteriormente all’entrata in vigore della legge 6-8-1967,n.765 (che coincide con la data del 1° settembre 1967); nonché alle ipotesi  nelle quali la concessione (o l’autorizzazione) fossero atti dovuti in forza di strumenti urbanistici generali approvati dopo l’entrata in vigore della medesima “legge-ponte”.
In mancanza di un piano attuativo operativo, dunque, il legislatore aveva consentito la possibilità di formazione del silenzio-assenso solo in quei casi in cui il piano generale non richiedeva la necessità di uno strumento applicativo e poteva essere direttamente attuato con concessioni singole.

In tale prospettiva la concessione veniva considerata quale “atto dovuto” per gli interventi da eseguire in zone già largamente edificate e dotate delle necessarie opere di urbanizzazione (aree di completamento dotate di opere di urbanizzazione primaria collegate funzionalmente con quelle comunali).

La giurisprudenza amministrativa ha ritenuto che, anche per la formazione del silenzio-assenso, l’esistenza di uno stato di sufficiente urbanizzazione potesse considerarsi equivalente all’operatività di uno strumento urbanistico attuativo, ravvisando la necessità della pianificazione esecutiva soltanto ove si trattasse di asservire per la prima volta un’area non ancora urbanizzata ad un insediamento edilizio.

Il Consiglio di Stato, però, ha circoscritto l’equivalenza tra pianificazione urbanistica di dettaglio ed evidente stato di urbanizzazione della zona alle sole ipotesi in cui la tipologia di opere di urbanizzazione esistenti risulti conforme agli standards urbanistici nel senso di assicurare il rispetto dei rapporti massimi tra spazi destinati agli insediamenti residenziali e produttivi e spazi pubblici destinati ad attività collettive, a parcheggi e verde pubblico, fissati con il D.M.16-4-1968 in attuazione dell’art.41quinquies,8°co., della legge n.1150­/1942.

La giurisprudenza amministrativa si è orientata nel senso di limitare la possibilità di applicazione del silenzio-assenso esclusivamente agli interventi di edilizia residenziale abitativa, diretti alla costituzione di abitazioni o al recupero del patrimonio edilizio esistente.

In relazione alle domande di concessione per interventi di natura diversa (edificazione anche abitativa in zona agricola, manufatti destinati ad attività commerciale,depositi, autorimesse, residenze secondarie in zone turistiche) poteva formarsi, pertanto, solo il silenzio-rifiuto di cui all’art.19 della legge n.765/1967.
Il Consiglio di Stato, comunque, ha affermato in proposito che “sono riconducibili nell’ambito dell’edilizia residenziale anche gli immobili destinati a tutte quelle attività sussidiarie e integrative che sono indispensabili all’ordinato e civile vivere di una popolazione”. 
Il silenzio -  assenso in materia di concessioni edilizie non ha mancato di suscitare critiche severe in dottrina in quanto destinato ad allentare incongruamente il controllo dell’ente pubblico sull’attività costruttiva privata.
Sensale lo considera “discutibile”, rilevando che esso, “nel riprodurre automaticamente i contenuti dell’atto di iniziativa, finisce col privilegiare l’interesse del richiedente rispetto a quello degli altri interessati coinvolti”.
La decretazione di urgenza, comunque – a partire dal D.L. 8\4\1993, n. 101 – aveva continuato a specificare la procedura dell’assentimento silenzioso, configurando l’istituto in termini generali, senza quelle limitazioni (sia di oggetto sia temporali) che caratterizzavano le previsioni della legge n. 94\1982, e ciò fino al D.L. 5\10\1993, n.398.
In sede di conversione di quest’ultimo decreto (dopo che gli altri erano decaduti ed erano stati sostituiti) il legislatore però, cambiò improvvisamente orientamento e, con l’art. 4 della legge 4\12\1993, n. 493, cancellò l’istituto, sancendo il ritorno alla regola generale della concessione espressa con eventuale nomina di un commissario ad acta per lo svolgimento della necessaria istruttoria e l’emanazione del provvedimento formale.

Un effimera “resurrezione” della procedura del silenzio assenso si ebbe con il D.L. 26\7\1994, n. 468, non convertito e sostituito con i D.D.L.L. n. 551\1994 e n. 649\1994; ma il D.L. 26\1\1995, n.24 ripudiò nuovamente l’istituto e tale ripudio venne confermato dalla legge n. 662\1996.

L’articolo 2 60°co, della legge n.662\1996 introdusse il comma 18 nel testo dell’articolo 4 della legge n. 493\1993, a norma del quale “le Regioni e Province autonome di Trento e Bolzano adeguano le proprie normazioni ai principi contenuti nel presente articolo in tema di procedimento”, con prescrizione estesa, quindi anche all’ambito di operatività del silenzio assenso come disciplinato non soltanto nelle Regioni ordinarie, ma anche in quelle a statuto speciale e nelle Province autonome.

L’articolo 10, 7°co, della legge 28\2\1997, n.30 ( di conversione del D.L.31\12\1996 n. 669, recante disposizioni urgenti a completamento della manovra di finanza pubblica per l’anno 1997) soppresse nel testo normativo anzidetto, le parole “e le Province autonome di Trento e di Bolzano”.

La Regione autonoma Friuli Venezia Giulia, però aveva già proposto questione di legittimità costituzionale (con ricorso notificato il 24 gennaio 1997), eccependo la lesione della propria competenza statutaria in materia urbanistica (tenuto conto che l’articolo 84 della legge regionale 19\11\1991, n. 52, recante “Norme regionali in materia di pianificazione territoriale ed urbanistica”, stabilisce che la domanda di concessione o autorizzazione edilizia si intende accolta qualora entro 90 giorni non sia stato comunicato il provvedimento motivato con cui viene negato il rilascio della medesima), in quanto “le disposizioni relative all’espunzione dall’ordinamento statale del silenzio – assenso e la contestuale previsione dell’obbligo di emanazione della legislazione di adeguamento non attingono al valore di norme fondamentali di riforma economico – sociale, tali da comportare un onere di adeguamento da parte delle Regioni  a statuto speciale, potendo al più essere qualificate quali principi fondamentali della materia, inidonei a vincolarle”.

La Corte Costituzionale con la sentenza 18 luglio 1997, n. 241, in C. Stato, 1997, II, 1097 – rilevò che le norme statali poste in ambito procedimentale dalla legge n. 662\1996, pur non avendo alcun effetto abrogativo della preesistente disciplina regionale nella materia, hanno tuttavia comportato per le regioni a statuto speciale e per le Province autonome un obbligo generico ed indiscriminato  di adeguamento ad esse, con una sostanziale non consentita parificazione della diversa potestà legislativa esclusiva di tali enti a quella delle Regioni a statuto ordinario.

La Consulta dichiarò, pertanto, la illegittimità costituzionale del comma 18 dell’articolo 4 della legge n.493\1993 (introdotto dall’articolo 2, co 60, della legge 662\1996) “limitatamente alla parte in cui prevede l’obbligo di adeguamento anche per le Regioni a statuto speciale e le Province autonome di Trento e Bolzano”, non avvedendosi, però, che la statuizione ritenuta illegittima era stata frattanto modificata dalla legge n.30\1997.

L’articolo 136 del T.U. n. 380\2001 ha espressamente abrogato sia l’articolo 8 del D.L.n.9\1982 sia l’articolo 4 della legge 493\1993 e succ.modif..

Deve concludersi che l’abrogazione, con norma statale, del silenzio assenso nella procedura di rilascio della concessione edilizia non ha comportato l’abrogazione delle vigenti normative che disciplinano tale istituto nelle Regioni a statuto ordinario e speciale. L’obbligo di adeguamento alla normativa statale riguarda soltanto le regioni a Statuto ordinario ed in esse la previsione dell’intervento sostitutivo del commissario ad acta di nomina regionale è immediatamente operativa solo qualora le rispettive normative non prevedano e disciplinino il diverso regime del silenzio – assenso (in tal caso detto regime resterà in vigore finchè esse non si adegueranno alla nuova disciplina statale in materia).

Il silenzio – assenso può formarsi altresì sulle istanze di condono edilizio a norma dell’articolo 39 della legge 23\12\1994, n.724.

Ritornando al nostro excursus legislativo, negli anni 80, l’abusivismo edilizio dilagava e le macroscopiche dimensioni del fenomeno prospettavano la necessità del recupero e della sanatoria delle opere illegittimamente realizzate.

Una disciplina organica della materia – dopo il fallimento di alcune iniziative legislative venne fornita dalla legge 28 febbraio 1985, n. 47, entrata in vigore il successivo 17 marzo.
Il capo quarto della legge in oggetto regolamentò le procedure di sanatoria delle opere abusivamente realizzate fino al 1° ottobre 1983 e venne altresì prevista l’adozione di varianti agli strumenti urbanistici finalizzate alla sanatoria (capo III).

Attraverso le nuove norme, inoltre:

Modifiche alla legge n.47\1985 furono apportate dal D.L.146\1985 (convertito nella legge 21\6\1985, n.298) e dal D.L.656\1995 (convertito nella legge 24\12\1985, n.780).

Il Governo ritenne, quindi, di introdurre ulteriori innovazioni alla normativa in materia di condono edilizio attraverso il reiterato ricorso alla decretazione di urgenza: vennero così emanate ben otto successivi decreti legge (D.L. 76\86; D.L.605\86; D.L.823\86;D.L.71\87; D.L.178\87;D.L.264\87;D.L.367\87; D.L.458\87) che non conseguirono la tempestiva ratifica da parte del Parlamento.

La Corte Costituzionale espresse una ferma censura contro siffatto abuso e tale autorevole e deciso intervento indusse le Camere ad approvare con sollecitudine la legge 13 marzo 1988, n.68 che convertì con modifiche il D.L.12\1\1988, n.2 (ennesimo decreto “di adattamento” delle norme di sanatoria).

La legge 8 giugno 1990,n. 142 – che ha dettato nuovi principi dell’ordinamento dei Comuni e delle Province, determinandone le funzioni – apportò importanti novità concernenti le competenze degli enti locali in materia di gestione del territorio e di urbanistica, tra le quali vanno ricordate:

La necessità di risanare la situazione economica del Paese portò essenzialmente, poi, alla previsione di un secondo condono edilizio attraverso il D.L. 26-7-1994, n. 468.

Nella relazione di accompagnamento si affermò che si era voluto perseguire lo scopo “ di porre finalmente ordine in un settore che fra norme intruse, provvedimenti occasionali e stratificazione di istituti, è stato ridotto in una situazione pressochè totale di paralisi al punto che le pratiche relative al condono edilizio del 1985 sono ancora in corso di trattazione per circa il 90 per cento dei casi”.

Si proclamò solennemente, altresì che “se si vuole evitare che riprendano in maniera diffusa fenomeni di abusivismo e venga portato a ulteriori livelli inaccettabili lo scempio dell’ambiente e del patrimonio artistico e culturale nel paese, occorre intervenire immediatamente, senza indugio alcuno, ponendo un punto fermo e invalicabile che impedisca e vanifichi qualsiasi intento speculativo, contribuendo nel contempo ad eliminare le zone d’ombra e la farraginosità del sistema che oggettivamente favoriscono l’insorgere del fenomeno dell’abusivismo”.

Lo scopo fondamentale della nuova sanatoria, però, fu proprio quello ri rimpinguare le casse dell’Erario senza ricorrere all’imposizione di ulteriori oneri tributari.
La disciplina fondamentale venne posta attraverso il richiamo ai capi IV e V della legge n.47\1985, ma furono apportate rilevanti modifiche ed integrazioni.
La sanabilità venne riferita alle opere ultimate( o interrotte a seguito di un provvedimento amministrativo o giurisdizionale) entro il 31 dicembre 1993, non eccedenti una volumetria di 750 metri cubi o al 30 per cento dell’opera legittima ampliata).

Venne, però, riconosciuta la possibilità di sanatoria anche per costruzioni imponenti, attraverso il concorso di più domande presentate da soggetti diversi, ed il termine per la presentazione venne definitivamente fissato al 31 marzo 1995.

La sanatoria ( qualora l’oblazione dovuta sia determinata in modo veritiero e venga interamente corrisposta unitamente al contributo concessorio) si intende concessa ( per silenzio- assenso con il decorso del termine di un anno elevato a due anni per i Comuni  con popolazione superiore a 500000 abitanti, decorrente dal 1° gennaio 1997.

Il silenzio assenso, dunque, continua a vivere per le domande di condono.

La Corte Costituzionale – con la sentenza n. 416 del 21 \28 luglio 1995 – ha avuto occasione di precisare i limiti di costituzionalità delle sanatorie in materia edilizia.
Ha affermato, in proposito, la Corte che l’articolo 39 della legge n. 724\1994 è legittimo poiché rappresenta una risposta “del tutto eccezionale”, che soddisfa “straordinarie ragioni finanziarie e di recupero della base impositiva” e pone rimedio ad un fenomeno diffuso, reso possibile dalla insufficiente “ incisività e tempestività dell’azione di controllo e di repressione degli enti locali e delle regioni”.

La Corte, però, ha avvertito che “ben diversa sarebbe la situazione in caso di reiterazione di una norma del genere e soprattutto di ulteriore e persistente spostamento dei termini temporali di riferimento del commesso abusivismo edilizio”.

In tal caso ben altre sarebbero “le valutazioni sul piano della ragionevolezza, venendo meno il carattere eccezionale con le peculiari caratteristiche della singolarità e ulteriore irripetibilità”: più ancora della rinuncia a reprimere e sanzionare i comportamenti illegali, sarebbe imperdonabile, infatti, la rinuncia “alla tutela del territorio e dell’ambiente in cui vive l’uomo”.

Attraverso la decretazione di urgenza succedutasi a decorrere dal D.L. n. 468\1994 erano state pure apportate significative innovazioni al regime delle trasformazioni edilizie ed urbanistiche del territorio fra le quali vanno ricordate:

La Corte Costituzionale però – con la sentenza n. 360 del 24 ottobre 1996 – ha finalmente affermato in modo netto l’incompatibilità con l’articolo 77 della Costituzione della ormai dilagante prassi di incondizionata reiterazione dei decreti – legge.

La Consulta ha escluso, pertanto, che in caso di mancata conversione il governo possa riprodurre, con un nuovo decreto il contenuto normativo dell’intero testo o di singole disposizioni del decreto non convertito, ove il nuovo provvedimento non risulti fondato su autonomi ( e pur sempre straordinari) motivi di necessità e di urgenza, motivi che, in ogni caso, non potranno essere ricondotti al solo fatto del ritardo conseguente dalla mancata conversione del precedente decreto.

Un ulteriore intervento governativo, quindi, non potrà porsi in un rapporto di continuità sostanziale con il decreto non convertito ma dovrà essere caratterizzato da contenuti normativi sostanzialmente diversi ovvero da nuovi presupposti giustificativi di natura straordinaria.

Decaduto così il D.L.495\1996 (l’ultimo dell’incredibile serie che ci riguarda), la legge 23 dicembre 1996, n.662, collegata alla legge finanziaria per il 1997, oltre a specificare ulteriormente la disciplina del condono delle costruzioni abusive, costituì l’occasione per ribadire le norme procedurali già poste in materia di rilascio della concessione edilizia e per modificare il procedimento di denuncia dell’inizio di attività ,che non sostituiva più il regime autorizzatorio ma ad esso veniva affiancato con discutibile scelta di ordine sistematico e pratico.

Vennero espressamente fatti salvi gli effetti delle precedenti disposizioni.